Tribunais de Justiça reconhecem a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre encargos tarifários nas faturas de energia elétrica.
Os consumidores de energia elétrica tem pago, todos os meses, durante os últimos anos uma conta maior do que o devido.
Segundo a nossa Lei Maior, a Constituição Federal, o ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias) é um imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, e neste caso são inclusos os serviços de transporte e comunicação.
A Energia Elétrica foi considerada mercadoria para fins de incidência do ICMS, portanto temos a sua cobrança quando ocorre a “transferência de propriedade” da energia que sai das subestações das concessionárias de energia elétrica (RGE e outras) para o consumidor final, ou seja, seu efetivo consumo pelo cliente.
Neste sentido, para que possa ocorrer a exigência do imposto estadual sobre a circulação de energia elétrica, deve-se identificar a situação que se caracteriza juridicamente como uma operação relativa à energia elétrica.
Sendo assim, para que aconteça o fato gerador do ICMS deve ocorrer a transferência de propriedade e a existência de uma mercadoria, neste caso energia elétrica.
A incidência do ICMS sobre a energia elétrica deve ocorrer sobre o efetivo consumo pelo destinatário – nos termos da legislação vigente –, sendo que os negócios alheios e os custos relativos ao fornecimento da energia elétrica não podem compor a base de cálculo deste tributo.
Entretanto os Estados tem calculado o ICMS de forma equivocada, o que onera o consumidor ao pagamento de uma fatura, em média, de 20% a mais do que seria o devido.
A transmissão e distribuição de energia elétrica são etapas da cadeia de fornecimento de energia, são consideradas pelo Superior Tribunal de Justiça transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, neste caso entre Cias de Energia Elétrica.
Pode-se concluir que se deve equiparar os encargos de distribuição e transmissão pagos pelos consumidores a uma mercadoria, na medida em que não se confundem com a venda de energia, sendo apenas etapas necessárias ao fornecimento de energia elétrica.
A comercialização de energia elétrica ocorre entre produtor e consumidor, enquanto a transmissão e a distribuição são apenas atividades-meio, que têm como objetivo viabilizar o fornecimento de energia elétrica pelas geradoras aos consumidores finais.
Em vista disto, a transmissão e distribuição de energia não configuram “circulação de mercadoria”, não podem compor a base de cálculo do ICMS, sendo que sua cobrança é ilegal.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que a TUST e TUSD não integram a base de cálculo do ICMS, e com base nisto os Tribunais de Justiça Estaduais estão seguindo o posicionamento da Corte Superior, declarando ilegal a cobrança de ICMS sobre tais encargos.
Deste modo, cabe aos consumidores lesados ingressarem em Juízo para obstar as cobranças indevidas de ICMS nas faturas de energia elétrica e postular pela devolução dos valores pagos indevidamente dos últimos 5 (cinco) anos.
Quem tem direito a restituição do ICMS pago indevidamente?
Todos os consumidores de energia elétrica, pessoas físicas e jurídicas, que estejam pagando ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia podem postular em Juízo pela revisão dos valores cobrados de ICMS e pelo ressarcimento dos valores pagos a maior nos últimos sessenta meses.
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